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Notícia

Princípio da proporcionalidade do aviso prévio.
segunda, 02 de abril de 2012

 

Por atenção ao princípio da continuidade, em regra, após o usual período de experiência, os contratos de trabalho possuem prazo indeterminado e, por razões variadas, as partes podem rescindi-los sem justo motivo.

E no universo do desfazimento da relação contratual do trabalho por iniciativa despida de justa causa, é historicamente necessária, tanto aos empregados quanto aos empregadores, a comunicação quanto à intenção de descontinuidade da relação laboral com antecedência prevista em lei (ou o pagamento de valor correspondente ao período integral da regra de antecedência), isto, com vistas à atenuação dos prejuízos que a parte destinatária da comunicação presumivelmente sofrerá. É o que chamamos de aviso prévio.

Para Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 10ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983, pág. 581), o aviso prévio atende a duas finalidades: evitar o desemprego, pela despedida brusca do trabalhador e evitar o decréscimo da produção, pelos prejuízos que a saída inesperada do empregado causa nos serviços da empresa. Em que pese nossa compreensão não seja a mesma, posto considerarmos que a simples existência do aviso não teria como materializar uma espécie de eficiente integral proteção àquelas (duas) consequências, concordamos com o jurista quando, historicamente, afirma o aviso prévio como uma figura publicística, por abrigar conveniências sociais, atendendo aos interesses dos empregados, dos empregadores e da sociedade, assim como compartilhamos, numa leitura sobre o direito do trabalho, a ideia de que o aviso prévio é um instituo de ordem pública.

Na redação originária, a CLT previa aviso prévio proporcional, de acordo com a forma de pagamento do salário. Os prazos eram os seguintes: a) 3 dias, se o empregado receber diariamente seu salário e de b) 8 dias se o pagamento do salário for feito por semana ou por período inferior. Posteriormente, por força da Lei 1.530 de 26.12.1951 (Getúlio Vargas e Segadas Viana), o artigo 487 da CLT foi alterado e os prazos foram fixados da seguinte forma: a) 8 dias, para os empregados que recebem seu salário por semana ou tempo inferior e de b) trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

A CLT fixa outras regras pertinentes ao aviso prévio: a) a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço; b) a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo; c) o horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral; d) é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos; e) dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração; f) caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado; g) o empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida e h) o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.


2 Constituição Federal de 1988 e a Mora do Congresso Nacional

A Emenda n. 26.792-2, de autoria do Constituinte José Maria Eymael, aprovada pela Comissão de Sistematização e confirmada em Plenário em dois turnos de votação, inovou, apresentando o princípio da proporcionalidade do aviso prévio, refletindo a tendência de países democráticos, mormente os da Europa Ocidental. A aprovação do novo texto manifesta o consenso em torno das finalidades básicas do instituto: ‘prevenir o polo mais fraco da relação laboral acerca da iminente ruptura do contrato através do qual provê à sua subsistência e, eventualmente, à de sua família; sancionar a denúncia unilateral não avisada com uma pena de caráter pecuniário que, por uma lado, inibe um certo ‘denuncismo’ indiscriminado e, por outro garante ao trabalhador recursos para manter-se - e aos seus – enquanto procura nova colocação; atender às peculiaridades dos trabalhadores com mais tempo de serviço na mesma empresa, pois, pela colaboração prestada ao longo dos anos há de merecer a garantia de um lastro financeiro mais largo para suportar o período de procura de novo emprego, tanto mais difícil de encontrar quanto mais avançada sua idade.’

Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve nova mudança. Neste sentido, vide termos do artigo 7º, inciso XXI: “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.” Então, segundo a regra constitucional de 1988, o prazo do aviso prévio deixou de ser vinculado à forma e periodicidade de pagamento dos salários, tornando-se proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei.

Mas o Legislativo quedou-se pelas mãos da ineficiência, e, em 1992, foi impetrado o Mandado de Injunção 369, que mereceu receber, do STF, a seguinte decisão:

“Mandado de injunção. Art. 7º, XXI da Constituição. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Situação de mora do legislador ordinário na atividade de regulamentar o aviso prévio, como previsto no art. 7º, XXI da Constituição. Falta de perspectiva de qualquer benefício ao peticionário, visto que dispensado em perfeita sintonia com o direito positivo da época – circunstância impeditiva de desdobramentos, no caso concreto, em favor do impetrante. Mandado de injunção parcialmente deferido, com o reconhecimento da mora do Congresso Nacional.” (MI 369, Rel. p/ o ac. Min. Francisco Rezek, julgamento em 19-8-1992, Plenário, DJ de 26-2-1993.)

Original sem Grifos.

Então, o STF, conforme decisão que ocorreu no mesmo ano em que impetrado o Mando de Injunção, declarou a mora do Congresso Nacional, mas não normatizou a matéria.

Mais adiante, precisamente em 24 de setembro de 1996, em sede de recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal proferiu nova decisão pertinente à matéria, mas, em que pese tenha declarado a mora do Congresso Nacional ainda em agosto de 1992 (com publicação do DJ em fevereiro de 1993), a Corte afastou cláusula normativa que previa aviso prévio de 60 (sessenta) dias, considerando-a invasiva da reserva legal específica. Senão:

“Dissídio coletivo. Recursos extraordinários providos, para excluir as cláusulas 2ª (piso correspondente ao salário-mínimo acrescido de percentual) e 24ª (estabilidade temporária), por contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7º da Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a cláusula 29ª (aviso prévio de sessenta dias), por ser considerada invasiva da reserva legal específica, instituída no art. 7º, XXI, da Constituição.” (RE 197.911, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 24-9-1996, Primeira Turma, DJ de 7-11-1997.).

Original sem Grifos.

Já em 2007, mais uma vez o STF declarou em mora o Congresso Nacional:

"Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência para declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a supra." (MI 695, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-3-2007, Plenário, DJ de 20-4-2007.).


3 Projetos de Lei

Enquanto o STF declarava – pela segunda vez – a mora do Congresso Nacional, alguns Projetos de Lei para regular a matéria pareciam, de fato, não evoluir, tanto que em setembro de 1995 foi publicado, no Diário do Congresso Nacional, o Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, assinado pelo Relator Jovani Masini. No Parecer o Deputado faz uma referência a outros Projetos de Leis, que seguem abaixo indicados.

- PL 3941/89: apresentada em 24 de abril de 1989, proposta que em 1995 já tinha sido aprovada no Senado Federal (originalmente PL 89/89, do Senador Carlos Chiarelli) estabelece que o aviso prévio do empregado ao empregado que conte até um ano de serviço na mesma empresa será de trinta dias, dispondo que a tal prazo serão acrescidos mais três dias por ano de serviço, até o máximo de sessenta, perfazendo um total de até noventa dias. Em 2 de outubro de 1989 o projeto foi enviado à Câmara dos Deputados para aprovação do texto. Atualmente, convertido na Lei 12.506/2011.

- PL 1.014/88: de autoria do Deputado Paulo Paim, estabelece uma proporção de trinta dias por ano trabalhado em favor do empregador. Com exceção dos trinta dias de cumprimento, prevê a indenização do restante em dinheiro, sendo que o período aquisitivo é mensal: para cada mês trabalhado, um doze avos do salário. A falta de pré-aviso por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo com integração no tempo de serviço, enquanto que a falta de pré-aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar no máximo quinze dias. E a carga horária no decorrer do pré-aviso será com redução de quatro horas consecutivas diárias.

- PL 1227/89: do Deputado Sólon Borges dos Reis, dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa.

- PL 1.554/89: do Deputado Carlos Cardinal, previa aviso prévio também para despedida motivada – um mês por ano de trabalho – não havendo justa causa ou sendo a despedida arbitrária, o aviso prévio seria devido em dobro.

- PL 1.656/89: Projeto Hélio Rosas, previa apenas a proporção de um mês por ano de serviço prestado pelo empregado ao mesmo empregador.

- PL 2.125/89: do Deputado Adhemar de Barros Filho, estabelecia uma escala para o aviso prévio proporcional: de um a cinco anos de serviço (dois salários); de cinco a dez anos de serviço (três salários); de dez a vinte anos de serviço (quatro salários) e mais de vinte anos de serviço (cinco salários).

- PL 2.337/89: do Deputado Freire Junior. Dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa, inclusive na hipótese de dispensa motivada.

- PL 2.465/89: do Deputado Geovani Borges. Dispunha apenas que o aviso prévio corresponderia a um mês por cada ano de serviço do empregado à mesma empresa

- PL 2.943/89: Dep. Myriam Portela. Estabelecia proporção escalonada para o aviso prévio do empregador ao empregado: até um ano de serviço (30 dias); mais de um ano até cinco anos (60 dias); mais de cinco anos, até oito anos (120 dias); mais de oito anos (150 dias). Quanto ao aviso prévio do empregado para o empregador previa, em qualquer hipótese, 30 dias, e a não concessão implicaria desconto da remuneração correspondente ao prazo. Previa, ainda, a redução do horário de trabalho fixada em três horas diárias ou sete dias corridos para os empregados que tiverem até um ano de serviço; 15 dias corridos para os empregados que tiverem mais de um até cinco anos de serviço; e trinta dias corridos para os que tiverem mais de cinco aos de serviço.

- PL 3.275/89: do Deputado Vilson Souza. Estabelecia proporção escalonada para o aviso prévio do empregador e do empregado. Até um ano de serviço: 30 dias; mais de um ano de serviço: quinze dias por ano completo, além dos primeiros 30 dias; mais de dez nos de serviço: acréscimo de 50% ao anteriormente previsto.

- PL 3.403/89: da Deputada Lucia Braga, fixa prazo mínimo de 30 dias para o aviso prévio do empregado e do empregador fixando o critério da proporcionalidade, sem especificar em que base.

Em seu parecer, o relator destacou a disparidade das propostas e, por tal motivo, passa a analisar o Projeto substitutivo apresentado pelo então Presidente da Comissão de Direito e Justiça, Deputado Amaury Müller, que apresenta as seguintes regras: “Art. 1º Não havendo prazo estipulado, o empregador que, sem justa causa, quiser rescindir o contrato de trabalho, deverá conceder ao trabalhador, por escrito, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, que será de no mínimo trinta dias. Parágrafo único. É devido o aviso prévio na despedida indireta e nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência. Art. 2º Fica assegurado, na ausência de cláusula de instrumento normativo que regule a matéria, aos trabalhadores com tempo de serviço superior a 180 (cento e oitenta) dias junto ao mesmo empregador, acréscimo ao aviso prévio mínimo de 30 dias calculado na base: I – de cinco dias por cada mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias, para o período compreendido entre o 7º (sétimo) e o 12º (décimo segundo) meses de vigência do contrato de trabalho; II – de três dias por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias, a partir do 13º (décimo terceiro) mês de vigência do contrato de trabalho. Parágrafo único. A soma do aviso prévio mínimo de trinta dias com os acréscimos previstos neste artigo não poderá exceder 150 (cento e cinquenta) dias. [...]

O artigo 6º do Projeto Substitutivo previa que em caso da ruptura contratual de iniciativa do empregado, o aviso prévio será de 30 (trinta) dias e falta deste permite ao empregador descontar os salários correspondentes a 15 (quinze) dias de serviço.

O Relator considerou que o texto ampliava demasiadamente o benefício, concluindo que transformava o aviso prévio em nova indenização compensatória nos casos de despedida arbitrária ou sem justa causa, que trata o artigo 7º, I da CF/88 e o artigo 10, I do ADCT. E, em face das imprevisíveis repercussões sociais e financeiras do Substitutivo, que até então não tinham sido avaliadas, o Relator negou apoio ao texto, ficando com o texto aprovado no Senado Federal, que é o texto do Projeto de Lei 3.941/89.

4 Mandado de Injunção 943, Supremo Tribunal Federal.

Levando em conta a mora do Congresso Nacional, novo Mandado de Injunção, o de nº 943, fora impetrado, relatando-lhe o Ministro Gilmar Mendes.

Eis que o Informativo nº 632 (do STF), de junho de 2011, trouxe a seguinte notícia:

“O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). Na espécie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a título de aviso prévio. O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da mora à solução normativa e concretizadora. Destacou que, no tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em “10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias”. Aduziu, entretanto, que essa equação também poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna. O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para além da hipótese sob apreciação. Após salientar que a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a suspensão do julgamento, o qual deverá prosseguir para a explicitação do dispositivo final. MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-943)”.

Pela notícia acima transcrita, o STF sinalizou que daria solução normativa e concretizadora ao caso; não se limitando, portanto, a simples comunicação da mora.

O Ministério das Relações Exteriores (www.mre.gov.br) comunicou em 24.06.2011 que: “Na falta de lei sobre os prazos para aviso prévio, o Supremo Tribunal Federal (STF) vai definir o assunto, segundo decisão. Nessa tarefa, os ministros do tribunal vão seguir as recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e as experiências internacionais que podem levar o aviso prévio a passar dos 30 dias atuais para até seis meses. A decisão terá impacto direto no caixa e na contratação pelas empresas. Em todas as propostas discutidas pelos ministros, o aviso prévio vai além dos 30 dias. Ou seja, seguramente o STF deve estender esse prazo, em julgamento que ainda não tem data para acontecer. A dúvida é quão elástico vai ser esse aumento. A proposta de novas regras será feita pelo ministro Gilmar Mendes, relator de quatro processos em que o assunto foi discutido. Ele também pretende levar em consideração os projetos de lei que tratam do assunto, em tramitação no Congresso.”

5 Projeto de Lei n. 3.941/89

Observe-se que as notícias são de junho de 2011. E diante da atuação do Judiciário, tanto o Legislativo quanto o Poder Executivo retomaram a discussão, no que, o Brasil conseguiu sancionar, em menos de cinco meses, o projeto de lei que vinha se arrastando desde 1989. Então, em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei 12.506, que fixa a seguinte regra: O aviso prévio, de que trata a CLT, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Ao aviso prévio serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O critério que prevaleceu foi justamente o previsto no PL 3941 (PL 89/89), que fixa o período de 3(três) dias por cada ano de serviço prestado. Neste ponto, vale observar que no Parecer (de 1995) do Relator do Projeto de Lei, essa regra havia sido afastada pelo fato do critério de 03 (três) dias, por ano de serviço, ser considerado exíguo.

E considerando toda a história do PL 3941/89, vale trazer a lume algumas passagens do seu demasiado amadurecimento legislativo:

- PL apresentado no Senado em 24 de abril de 1989; em 2 de outubro foi encaminhado à Câmara dos Deputados; em 8 de janeiro de 2007 o Senado ainda aguardava aprovação/decisão da Câmara do Deputados; em 12 de fevereiro de 2007 consta arquivado e desde então o Projeto estava na Câmara, aguardando aprovação...Em 19 de junho de 1991 foi dado vista do Projeto ao Deputado Zé Gomes: “Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP ): vista ao Deputado José Gomes da Rocha (DCN1 21 08 91 PAG 14565 COL 02); em 10 de outubro de 1991 (quatro meses depois!!) consta a tramitação: “of gd-jgr 69/91, do Deputado Zé Gomes da Rocha, comunicando o extravio deste projeto em seu gabinete e solicitando a restauração dos autos para que a tramitação da matéria não seja prejudicada.”. Em 3 de junho de 1992 (um ano depois!), consta: “Devolução do Projeto pelo Deputado Zé Gomes da Rocha, apresentando voto favorável a este, e contrário ao substitutivo oferecido pelo relator.”; em 14 de setembro de 1995 consta o andamento: “Leitura e publicação dos Pareceres da CCJR, CEIC e CTASP. Pronto para a ordem do dia.”; Apesar de “pronto”, o andamento do PL 3941/1989 ficou parado... E só foi retomado em 5 de julho de 2011, portanto, logo após a apreciação do STF do MI 943, de 22 de junho de 2011. Em 14 de setembro de 2011 o Deputado Duarte Nogueira (PSDB) requer urgência urgentíssima na apreciação do PL 3941: “Requeremos nos termos do art. 155 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, urgência urgentíssima para apreciação do Projeto de Lei nº 3.941 de 1989, que Regulamenta o disposto no inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988. Dispõe sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado. Altera o Decreto-lei nº 5.452, de 1943.” Ou seja, o PL 3941 que tramitou na Câmara desde 1989, sem aprovação do texto, em 2011, após a apreciação do STF, fala-se em urgência, urgentíssima (!). Finalmente, em 21 de setembro de 2011, durante sessão extraordinária finalizada às 23:01, o PL 3941 foi aprovado com a presença de 504 deputados federais.

E naquela Sessão Extraordinária, os Partidos (em bloco) votaram ‘sim’, pela aprovação do Projeto de Lei. Contudo, o Pr apresentou uma ressalva, afirmando que votou ‘sim’, mas porque de modo contrário o STF iria tratar da matéria. Destaca que o Brasil pode perder competitividade com tal previsão, pois a China tem normas trabalhistas mais flexíveis. O Psol votou sim, mas o Deputado Chico Alencar (PSOL-RJ) destacou que foi com um “sim crítico”. Para o PSOL, o Projeto que vem do Senado é limitado e não é justo com o trabalhador; alega que foi apensado proposta do PSOL, que era mais adequada, mas foi derrotada (pretendia mais 10 dias de aviso prévio para cada ano trabalhado, posterior aos 30 dias). E, por fim o Deputado destaca que essa celeridade é para que o STF, mais uma vez, não legisle no lugar do Congresso Nacional. Apesar da proposta não ser a ideal para o trabalhador (para o Deputado a corda sempre arrebenta para o lado mais fraco e o trabalhador sempre perde), é melhor que o Congresso Legisle, a ter a regra imposta pelo STF ou o trabalhador ficaria no limbo e, assim perderia ainda mais (www.camara.gov.br).

Enfim enviado à sanção Presidencial, o Projeto de Lei n. 3.941 foi convertido em Lei em 11 de outubro e com publicação em 13 de outubro de 2011, sob o n. 12.506, com conteúdo acima transcrito.


6 Controvérsias da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011

E, mesmo antes de a lei 12.506 entrar em vigor, já se noticiava (vide também site da Câmara dos Deputados - www.camara.gov.br) que as “As centrais sindicais querem que a nova regra possa ser aplicada para casos anteriores à lei e orientam os trabalhadores a buscar o direito na Justiça”. De imediato, o Relator do Projeto de Lei, Deputado Arnaldo Faria de Sá asseverou: “Não existe essa abertura para retroatividade”.

De fato, a intenção das Centrais Sindicais atinge a própria segurança jurídica (não há dúvida quanto a isso), pois os empregadores – e também os empregados – aplicaram as regras do aviso prévio à época das demissões e, não seria justo cogitar efeito retroativo (situação excepcional) à lei com data de vigência a partir de sua publicação.

Bom, neste universo talvez valha lembrar – dentre várias outras – as lições da jurista lusitana Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho, Parte I, Dogmática Geral, Almedina, 2005, pág. 490) segundo a qual o princípio da proteção emerge do princípio da compensação e dele mesmo se manifesta o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão. Portanto, o princípio da compensação tem a estrutura bipolar, pois o desígnio protetivo do Direito do Trabalho não é apenas em favor do empregado, mas também em favor do empregador. Há um duplo objetivo: compensar a inferioridade econômica do empregado e assegurar o cumprimento dos deveres amplos do contrato e a sobrevida da empresa. Afinal, sem empresa não há emprego. Bem posta e bem medida a doutrina, cabe, agora, às Centrais Sindicais a reflexão sobre a razoabilidade das suas colocações.

E mal a norma conseguiu vir ao mundo jurídico, já é alvo de questionamentos: a lei também valerá para o empregador, que teria direito a um aviso prévio maior que os 30 dias atuais, se o empregado pedir demissão? Para o Deputado Arnaldo Faria de Sá (Relator do Projeto), “está explícito que o benefício só existe para o empregado demitido sem justa causa, e não para o empregador.” No segundo Parecer do Relator (Deputado Amaury Müller) foi registrado que seguindo tendência internacional, “o conceito de proporcionalidade em relação ao tempo de serviço beneficia exclusivamente o trabalhador, preservando-se prazo fixo para comunicação de futura resilição do contrato, quando a iniciativa de sua denúncia parte do empregado” (Diário do Congresso Nacional, 12.09.95, pág. 21653).

A nós parece que esse ponto ainda pode trazer debates, porque a lei, uma vez assimilada pelo ordenamento, ainda enfrenta a necessária harmonização quanto a outros dispositivos. Senão:

De um lado, o art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. [...].

Observando-se somente o texto da nova lei, de fato, o comando que dali se extrai propõe um benefício aos empregados. Por outro lado, a parte do texto celetista não revogada, prevê que: A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, §2º da CLT) - prazo fixado nos incisos atrelados ao caput do artigo e agora substituídos pela regra da Lei 12.506. E agora? Como harmonizar?

A verdade é que o recentíssimo afogadilho legislativo somente parece ter atingido um dos seus objetivos; o de evitar que o STF preenchesse a lacuna. De fato, a despeito do enorme hiato e do inexplicável vácuo, a nova lei, a nosso sentir, gerou a necessidade de forte (a) atuação ministerial no afã de harmonizá-la ou mesmo de (b) ampla discussão jurídica (e nesta seara, muito possivelmente, volumosa leva de demandas judiciais surgirá).

Para FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), o mesmo período de aviso prévio deverá valer para quem pedir demissão e já comunicou que as empresas deverão discutir a regra na Justiça (Folha de São Paulo, 13.10.2011, pág. B3).

O próprio Ministério do Trabalho e Emprego já noticiou que poderá publicar normas ministeriais regulando a matéria. Ora, pelo histórico do Projeto de Lei, é cristalino que a intenção do legislador foi proteger o empregado, conferindo prazo mais extenso para que ele possa buscar nova colocação no mercado de trabalho. Parece-nos, à luz dos outros Projetos apresentados e acima citados, que houve falha em não incluir expressamente no PL 3941/89 regra a respeito da situação na qual o empregado pede demissão. No entanto, entendemos que deve prevalecer o entendimento no qual o prazo de aviso prévio para despedida de iniciativa do empregador será proporcional e quando a inciativa for do empregado será prazo fixo, de 30 dias, porque se nos parece impraticável de outra forma, a menos que as práticas usuais de negociação entre empregados e futuros empregadores permitam hiato tão elástico ou que as empresas estejam dispostas a sustentar a possibilidade do empregador se desligar sem a necessidade de um aviso prévio (ou com aviso resumido, i.e., inferior a 30 dias; prática corrente), situações que, atualmente, não nos parecem acomodar os interesses das duas partes (empregado e empregador).

Vale lembrar a restrição aos descontos em rescisão contratual, contida no artigo 477, §5º da CLT: “Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.” Ou seja, neste aspecto, é oportuno questionar: e se o aviso prévio de até 90 dias também for aplicado quando o empregado pedir demissão, e ele recusar o cumprimento, o empregador poderá fazer o desconto na rescisão no valor correspondente a 3 (três) meses de salário? Pensamos que não.

Logo, compreendemos que a matéria é passível de discussão, em razão do disposto celetista acima transcrito e, então, para reduzir riscos trabalhistas, consideramos mais apropriado que os empregadores, por enquanto, se for o caso, se limitem a exigir o aviso prévio de 30 (trinta) dias aos empregados que pedem demissão (princípio da condição mais favorável e da norma mais benéfica), aguardando manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego ou, mesmo, decisão do Poder Judiciário, quanto ao prazo a ser observado nesse caso.

Outros aspectos práticos que podem ser observados pelos empregadores:

a) empregados que tenham até um ano de prestação de serviço para o mesmo empregador, o aviso prévio permanece de 30 (trinta) dias;

b) data de baixa da CTPS em caso de aviso prévio indenizado: devem levar em consideração o período de aviso prévio, ainda que indenizado (OJ-SDI1-82, TST e art. 487, § 1º da CLT);

c) garantia de emprego: a mulher que engravidar no período de aviso prévio (até 90 dias), tem garantia de emprego (art. 10, ADCT e Súmula 244 do TST). Em caso de eleição de CIPA e para Dirigentes Sindicais, pelo entendimento jurisprudencial, os empregados que registrarem candidatura no período do aviso prévio não terão garantia de emprego. No caso de acidente de trabalho ou afastamento por doença no período de aviso prévio, a dispensa não poderá ocorrer.

d) data-base e indenização: as despedidas terão que ser planejadas e agendadas pelos empregadores com mais antecedência, pois em caso de despedida em prazo inferior a 30 dias da data base caberá indenização: “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal...” (art. 9º da Lei 7.238/84)

e) carga horária: as demais regras da CLT deverão ser mantidas, como, por exemplo, a redução da carga horária durante o cumprimento do aviso prévio de iniciativa do empregador, para que o empregado possa procurar novo emprego: redução de 2 horas diárias ou sete dias corridos de afastamento (art. 488, CLT).

Em todo caso, as partes ainda devem verificar se a norma coletiva que lhes é aplicada trata da matéria, pois alguns sindicatos regulam o prazo para concessão de aviso prévio em caso de dispensa imotivada.


7 Conclusão

Enfim, a Lei 12.506/2011 se nos parece aprimorar a medida protetiva ao empregado na ruptura imotivada do contrato de trabalho e afasta a mora do Congresso Nacional, declarada pelo Supremo Tribunal Federal há quase vinte anos (1992). Contudo, a precipitação da Câmara dos Deputados ao retomar a discussão e aprovar em menos de cinco meses a Proposição que desde 1989 tramita na Casa, traz consigo imprecisão que poderia ter sido evitada, tratando, expressamente, a que situações a regra da Lei se aplica. Por fim, é indiscutível que o legislador, preocupando-se especialmente em evitar que o Judiciário preenchesse notória lacuna, perdeu a oportunidade de alterar o artigo 487 da CLT, que desde 1988 se encontra fora do contexto constitucional (prevê aviso prévio de oito dias). Quanto ao efeito retroativo, entendemos que a regra é clara: não há retroatividade da Lei.

 Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/20567/principio-da-proporcionalidade-do-aviso-previo

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